Por: Reynaldo Mora Mora
El proyecto de escribir este ensayo aparece en reacción de continuidad con el publicado en 2012, “El concepto de discrecionalidad en el quehacer de la administración pública” (En revista: Justicia Juris, Vol. 8, No. 1. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4200068). En este camino de conceptualizaciones encontramos a la Administración Pública, AP, a través de sus diferentes funciones y aparatos institucionales ejerciendo una actividad todopoderosa en nuestro Estado Social de Derecho, con una correlativa transformación en su quehacer, lo que parece indicar una profundización política, invitando a los estudiosos de este campo intelectual a abordar esta problemática. La hipótesis que guía entonces este texto consiste en saber cómo opera en el día a día de la AP la discrecionalidad a partir de un marco de análisis constitucional. Entonces, el objeto de este escrito es de ese orden y aspira a contribuir con la noción de “Constitucionalización de la discrecionalidad administrativa”. Esta elucidación es necesaria si se quiere responder a la pregunta, ¿está constitucionalizado el quehacer de la Administración Pública a partir de su ejercicio discrecional?, pues, para estar en condiciones de hacerlo, hay que saber primero qué es esta constitucionalización. Dicho en otras palabras, esta noción es una especie de patrón de medida para la construcción jurídica del mencionado ejercicio, si se la quiere juzgar a partir de la Constitución Política, CP. En el texto publicado, encontramos que la mayoría de tratadistas contemporáneos que se abocan al estudio de la discrecionalidad manifiestan serios problemas por lograr una conceptualización unísona e irrefutable del término, ya que el concepto se ve aquejado de inconvenientes análogos a los experimentados por las terminologías clásicas que, al ser utilizadas por un largo período de tiempo, van debilitando las posibilidades de ser definidas de una forma exacta, ello, toda vez que van aludiendo a matices diversos. En consecuencia, esto constituye el objeto de este ensayo y el interés que me ha impulsado a escribirlo. La otra razón obedece al hecho de que, en Colombia, en un estado del arte no existe una tradición en la materia de adentrarnos en el campo de esta constitucionalización, lo que es en cierto modo un reto. Tras haber escrito ese primer ensayo, me pareció útil e importante consagrar este segundo a aquello que constituye precisamente la figura del quehacer de la administración: la discrecionalidad leída en clave de la Carta Magna, lo que implica una argumentación respecto de problemas específicos que plantea esta empresa, porque se constituye en un recurso inapreciable para los estudiosos de este campo y en un poderoso acicate para salvaguardar el núcleo central de la Constitución, como es la Dignidad, entendida como el conjunto de capacidades, presentes en los derechos humanos. Esto viene a reforzar mi convicción de que es indispensable profundizar en esta relación para ahondar más adelante en casos jurisprudenciales relacionados con la vida cotidiana más o menos importantes que podamos identificar, por ejemplo, la supuesta discrecionalidad de los rectores de instituciones educativas oficiales para poner docentes a disposición de las secretarías de educación de los entes territoriales. Esta empresa iniciada en 2012, no hubiese dado paso a este segundo aporte, sino estuviese construyendo con un grupo de estudiantes un “Proyecto de Ley Estatutaria de la Educación colombiana”, con un Título específico, referido al quehacer de la Administración Pública en el sector educativo. ¿Cómo justificar la presencia de esta lectura en clave de Dignidad Humana? Si bien este texto nace intelectualmente de la construcción del quehacer de la Administración Pública, ahora germina en reacción a favor de pensar la centralidad humana en sus decisiones. En consecuencia, me ha parecido necesario volver a emprender con nuevas fuerzas salidas de mi primer ensayo, a fin de imprimir un concepto, como es el de su constitucionalización: se trata, de su valoración crítica. Cuando leemos las definiciones de discrecionalidad que proponen tratadistas y juristas nos sorprendemos de su carácter aislado a dicha centralidad, e incluso, algunas veces actuando contradictoriamente. Semejante arqueo nos da la razón para abordar este segundo concepto, que constituya un aporte al campo, señalando que es la aplicación a toda forma de relaciones que comporte la Administración frente a los particulares, como ese vínculo estrecho, en donde se pierde el tejido de la Constitución y que se funde en un objeto único: que aquella respete el ordenamiento axiológico de la centralidad humana de quien entra en contencioso con ella. Se trata, de repensar la discrecionalidad en clave de Dignidad, porque esta se fundamenta por entero en el Preámbulo de la Carta Política y en los Fines del Estado Social de Derecho. Este ensayo pretende llamar la atención sobre dos dimensiones fundamentales de las relaciones de poder de la Administración Pública: las relaciones de desigualdad y dominación entre esta y el particular y a su vez las relaciones de subordinación de este con aquella. Entonces, este tipo de relaciones no pueden ser vistos de forma aislada: el privilegio de aquella con todo el peso de su aparato de poder está indisociablemente unido al menoscabo de la Dignidad Humana de quien se le enfrenta. En una era del protuberante dominio de la AP, es importante retomar la perspectiva constitucional que ubique en el centro de sus preocupaciones el respeto y valoración de esta centralidad para actuar conforma al orden constitucional, sino también en la construcción de examinar formas y regímenes de representación de su poder y discurso por los cuales, el otro, el particular, accede a sus pretensiones. Entonces, existe en esta constitucionalización del quehacer de la Administración, un campo fértil y productivo para una teoría y una práctica administrativista crítica que construya nuevas categorías para sustentar unas nuevas. Con este ensayo pretendemos mostrar la importancia de la dimensión analítica y política de la constitucionalización del quehacer de la Administración: la persona, y con ella su Dignidad constituyen la esfera crucial en la cual podemos entrever sí en aquella hay una identidad de respeto, construida y producida desde el Texto Superior, porque los fines de la AP son obviamente dimensiones integrales para dar consistencia a la centralidad del ser humano. Comprender que estos dos procesos están orgánicamente interrelacionados es uno de los elementos fundamentales, por ejemplo, para pensar en una teoría crítica de la discrecionalidad administrativa. Esta hechura de su comprensión debe traducirse en clave de Dignidad, porque es importante en la reproducción y producción de prácticas y discursos contraviniendo o no el presupuesto de esta constitucionalización. Esta valoración crítica de la cuestión, comparte nuestro sentimiento de contribuir con nuevos desafíos teóricos y conceptuales para pensar críticamente la discrecionalidad. Por lo tanto, no se trata de una originalidad, sino de analizar un tema antiguo con nuevas conceptualizaciones. En este contexto, además, cabe recordar que el término es de raigambre del derecho constitucional-administrativo, por lo que su significación, puede evolucionar con el devenir del tiempo e incluso en mayor medida, tras el ascenso de la democracia representativa fuerte, como es nuestro Estado Social de Derecho. Tanto en su forma como en su contenido, este análisis pretende manifestar las características de lo que podría llamarse una Filosofía de la Dignidad presente en las prácticas y discursos de la discrecionalidad administrativa, como una argumentación constitucional y filosófica, para modelar la imagen de una Administración respetuosa de las personas, lo que reclama investigaciones acerca de los problemas de esta constitucionalización, que se entiendan pensando relacionalmente sus vínculos con la Dignidad Humana, lo que vendría a demostrar su relevancia. Entonces, esta es la base de confianza de la sociedad para con la Administración Pública, como el valor de la razón ético-práctico, donde el fundamento es su estrechamiento en sus decisiones conforme a la Constitución Política, porque ella ordena lo que debe hacerse o evitarse en el ejercicio de esta potestad discrecional.
